【律师视点】苏琳琳：内地与香港有关跨境破产司法协助的新发展
苏琳琳
德衡律师集团高级联席合伙人
北京德和衡香港分所执行主任
随着粤港澳大湾区一体化程度的加深，内地与香港之间的经贸往来活动不断增加。两地之间涉及跨境破产因素的案件数量日益增加，对于两地破产程序的相互承认与协助的需求也随之增加。然而两地分属不同法系，在破产制度上存在较大差异，虽然两地已经通过签订民商事判决的相互认可和执行等安排推进了两地间的司法协助，但是相关安排明确排除了破产程序的适用。因此，在先前的实务当中，两地之间跨境破产的司法协助方面存在不确定性。
在此背景下，两地积极的对跨境破产的相互承认和协助进行探讨、尝试。香港法院方面，近年来通过在华信破产案件[1]以及年富破产案件[2]中对内地破产管理人地位的承认，以及对内地破产管理人在香港履行职责提供协助等方式表明了其对于推进两地跨境破产相互承认和协助的积极态度。而我国最高人民法院和香港特别行政区政府在历经四年充分论证和磋商的基础上，于2021年5月14日正式签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》（“《会谈纪要》”）。同时，最高人民法院制定了《关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》(“《试点意见》”）指定试点地区(上海市、福建省厦门市、广东省深圳市)有关中级人民法院，将与香港法院开展相互认可和协助破产程序司法机制。本文将简要介绍两地跨境破产相互承认和协助方面的一系列新发展。
一、内地与香港有关破产程序互认
与协助的立法与司法实践
（一）内地有关承认与协助境外破产程序的立法与司法实践
在《中华人民共和国企业破产法》（“《企业破产法》”）实施前，内地对于域外破产问题态度在司法实践中曾有过两种代表性观点：①主张普遍性原则 ，承认域外破产程序的效力：如南洋纺织品商行宣告破产案、中国银行（香港）有限公司诉香港新纪元实业有限公司[3]等案件；②坚持地域性原则 ，并不承认域外破产程序的效力：如广州市荔枝湾区建设公司案、国际商业信货银行深圳分行破产案、广东国际信托投资公司破产案。[4]
在我国《企业破产法》出台后，并未对有关境外破产程序的承认及协助事宜作出具体规定，仅限于在第五条中对于跨境破产程序提供了原则性的指引。该条规定，一方面确立了我国的破产程序对于债务人的域外财产也发生效力的基本原则；另一方面，就境外破产程序在我国的承认问题，法院可以根据我国缔结或者参加的国际条约审查，或采取“互惠主义”原则，即在境外法院给我国主体同等待遇的情况下，我国法院在不损害国家主权、安全、社会公共利益的前提下，才会给予该境外主体以同等地位的待遇。
然而目前我国尚未参与或者缔结任何有关跨境破产的国际条约。同时，《企业破产法》没有进一步就境外破产程序的承认条件、程序以及境外破产管理人被承认后的将获取的权利等事宜进行进一步的规定。我国也尚未对有关境外破产程序的承认、协助等问题作出司法解释。由此可见，目前我国就此问题的司法审判，缺少必要的法律依据。各地法院也持较为保守的态度，实践中我国境内法院承认境外破产程序的案件也较少。
（二）香港有关承认与协助境外破产程序的立法与司法实践
香港目前并没有任何成文法对承认和协助境外破产程序作出规定。但香港法院就处理境外破产程序的承认等问题的基本原则是以落实跨境破产国际合作为目标，在兼顾本法域债权人利益保护的同时，通过自由裁量权有条件的承认与协助境外破产程序，最大限度通过一个破产程序实现对债务人全部财产的统一分配并保障各方利益的价值最大化。实践中，香港法院在处理相关案件时通常根据普通法的基本原则就上述事宜进行审查。近年来，在香港获得对境外破产程序、破产管理人承认的案件呈增长趋势。
（三）内地与香港之间有关破产程序相互承认与协助的相关安排
虽然内地与香港之间签署了《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》（CEPA），也协商达成了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》、《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》及《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》等安排文件，但是上述文件均未涉及两地之间的跨境破产程序。因此两地近年来不断的论证和磋商相互认可和协助破产程序的相关安排。2021年5月14日，最高人民法院和香港特别行政区政府正式签署了《会谈纪要》作为有关两地民商事司法协助的第九项文件，同时，最高人民法院制定了《试点意见》。内地与香港以试点方式开展司法协助标志着两地迈出了跨境破产协助实质性、跨越性的一步。
二、从华信案与年富案看香港对内地公司
跨境破产程序的司法协助新发展
近年来，香港和内地都在积极努力加强两地破产案件的相互承认和协作。2020年，香港高等法院在上海华信案和深圳年富案中承认内地破产程序的效力并通过详细地列举管理人的职权范围，对内地破产管理人赴港履职提供协助，这对于促进两地跨境破产合作安排具有重要价值和意义，为内地法院根据《企业破产法》中的互惠原则承认与协助香港乃至境外其他国家或者地区的破产程序提供了参考，同时为内地管理人向香港法院申请承认与协助破产程序提供了指引和依据。
（一）上海华信破产案
上海华信国际集团有限公司（简称“上海华信”）是一家在内地注册成立的投资控股公司。2019年11月15日，上海华信进入破产清算程序。2019年11月24日，上海市第三中级人民法院委任了破产管理人。管理人在接管公司后发现上海华信在香港的资产主要包括其对正在清算的香港子公司拥有的价值高达 72亿元港币的应收账款，然而此笔应收账款已被香港子公司的债权人以申请“第三债务人暂准命令” (garnishee order nisi) 的方式进行了扣押。根据香港法律，若在一定期限内无人对上述暂扣押的准命令提出异议，则该债权人可申请香港法院进一步下发“可执行扣押令”。
香港法下，在债务人已启动清盘程序的情况下，债权人针对第三人的财产扣押程序无论是在债务人破产清盘程序之前还是之后启动均应终止。因此，为了终止上述扣押程序，保护上海华信位于香港的财产免受其他债权人的个别执行，上海华信的破产管理人向香港高等法院提出了申请，请求香港高等法院承认并协助上海市第三中级人民法院已启动的破产程序，并给予管理人在香港针对债务人财产的履责权力。2020年1月13日，夏利士法官颁布了承认上海市第三中级人民法院启动的上海华信破产程序的命令，并赋予了破产管理人在香港拥有并行使其履责必要的权力。
（二）深圳年富破产案
深圳市年富供应链有限公司 (简称“深圳年富公司”) 成立于广东省深圳市，其业务范围包括供应链管理、物流管理以及境内和国际货运代理等服务。2018年12月26日，深圳年富公司在内地进入破产清算程序，深圳中院委任了深圳市正源清算事务有限公司（简称“正源清算事务所”）担任其破产管理人。
2020年4月3日，深圳破产法庭向香港高等法院发出域外破产承认与协助申请，请求香港高等法院承认正源清算事务所的破产管理人地位，并准予并协助破产管理人在香港地区完成破产程序。
夏利士法官引用了他在上海华信破产案件里阐述的原则，判定深圳年富公司的破产程序是在其注册地提起的集体性破产清算程序，确认深圳法院已委任了破产管理人。因此，夏利士法官颁布了承认深圳年富公司破产管理人地位并赋予破产管理人在香港行使特定职权的命令。
（三）香港法院承认和协助境外破产程序的条件
夏利士法官在上海华信破产案件中开启了承认内地破产程序效力并赋予内地破产管理人在港行使特定职权的先河，而判例确认的承认和协助境外破产程序的原则在深圳年富破产案中得到进一步引用。根据上述判例，我们可以初步总结香港法院对于境外破产程序的承认及协助必须满足的条件如下：
1.该境外破产程序须为集体性破产清算程序（the foreign insolvency proceedings are collective insolvency proceedings）。所谓“集体性破产清算程序”，主要指考虑全体债权人利益，依据优先受偿顺序对债权人进行清偿的破产程序。
2.该境外破产程序须在该公司注册、成立的国家或地区提起（the foreign insolvency proceedings are opened in the company’s country of incorporation）。该条件也通常是境外破产程序被其他司法辖区承认的前提条件。根据 1997年联合国国际贸易法委员会(United Nation Committee on International Trade Law)制定的《跨境破产示范法》(Model Law on Cross Border Insolvency)，如无相反推定，则债务人的注册地应被认定为其主要利益中心(center of main interests)。该地法院有权开始主要破产程序，并得到其他示范法司法辖区的承认与协助。[5]
（四）香港法院对于境外破产程序的协助
在上海华信破产案件以及深圳年富破产案件中，香港高等法院对于我国内地破产程序的协助主要涉及两方面，其一，是在上海华信破产案件中，该承认程序中止了债权人对破产企业香港财产的个别执行行为；其二，在两起案件中，香港法院均赋予了内地破产管理人在香港履行职权的权利。破产管理人的职权范围，依据申请人的请求，香港法院采取一般授权或特别授权的方式[6]。上海华信破产案件与深圳年富公司破产案件中，香港法院对获授权的内地破产管理人的职权范围作出列举，具体范围基本一致。包括不限于：管理人有权要求和接收来自第三方的有关公司的所有文件与信函；有权调查、占有、保全、控制公司在香港的所有财产；有权调查、保全、占有、控制公司的账目、会计报表与法定记录等；有权采取必要措施阻止处分公司财产的行为，以保全公司在香港银行账户内的余额；基于公司利益向香港法院提起搜查、扣押以及披露令等法律程序等。但是夏利士法官也在判决中明确提出，此种司法协助的目的在于协助境外法院突破其属地管辖权的限制去解决域外破产事宜，所以域外破产管理人权限范围仍受指定其为破产管理人的国家或地区之法律约束，此种司法协助无法授权域外破产管理人执行越权行为，相关职权只能在境外破产管理人为执行破产事宜之必要而被援引且必须与香港地区的实体法、公共政策相符。
三.《会谈纪要》与《试点意见》的突破与创新
此次《会谈纪要》与《试点意见》是两地间通过多次会谈、论证得出的成果，吸收了两地实践中的先进经验，实现了跨境破产司法协助的创新与突破。
《会谈纪要》主要涵盖了以下几方面的内容：第一，最高人民法院指定试点地区（深圳、上海和厦门）的中级人民法院可与香港特区高等法院开展相互认可和协助破产程序的合作。第二，香港特区的清盘人或者临时清盘人可以就香港特区的清盘及债务重组程序，向内地试点地区的有关中级人民法院申请认可及协助。第三，内地破产管理人可以继续按照香港特区现行的普通法原则，就内地破产程序，向香港特区高等法院申请认可及协助。第四，申请人和协助的程序、方式应依照被请求方的规定。第五，两地将进一步制定有关破产方面司法互助的指导意见与实用指南，持续完善有关机制，逐步扩大试点范围。
《会谈纪要》以及《试点意见》的突破与创新体现在以下几方面：第一，创建了两地司法协助新模式。通常情况下，内地与香港的民商事司法协助机制是通过先签署安排，再分别由内地转化为司法解释、由香港完成本地立法的模式建立。然而，由于跨境破产协助涉及的法律问题复杂、实践经验不足，两地创造性地提出新思路，即由两地通过签署《会谈纪要》的方式就相互协助达成原则共识，后由最高人民法院和香港特区政府分别发布配套指导意见和实务指南，细化具体规定。从而可以实现逐步循序渐进、逐步完善的目的。第二，《试点意见》是我国首次就跨境破产协助出台的专门性文件。我国《企业破产法》第五条仅对跨境破产做出了原则性的规定，并不涉及具体操作层面的规定。而《试点意见》在案件受理、审查条件、认可对象、协助方式、破产财产分配等方面提供了契合实践的明确指引，开内地跨境破产协助专门性文件之先河，为内地与香港之间的跨境破产合作营造良好的法治环境，也为内地与境外其他国家和地区相互认可和协助破产程序提供了思路。第三，《会谈纪要》明确此次互相认可和协助的范围不仅仅局限于破产、清盘，而是涵盖内地的破产和解和重整程序，以及香港的债务重组程序。这有利于通过重组计划挽救企业，便于两地和国际债权人就重组计划达成共识，提高债务人获重生避免破产的机会。
《会议纪要》和《试点意见》签署和制定，适应了内地和香港在破产程序中相互协助的需求。两地跨境破产协助机制的建立势必进一步提振投资者信心，优化两地营商环境。此外，《会议纪要》以及《试点意见》对于两地处理涉及其他国家和地区跨境破产协助程序也具有重要的参考价值。
注释[1]HCMP 708/2020 [2020] HKCFI 965深圳市年富供应链有限公司破产案件
[2]HCMP 2295/2019 [2020] HKCFI 167上海华信国际集团有限公司破产案件
[3]广东省佛山市中级人民法院（2002）佛中法经初字第52号
[4]郑珍清、钟俊，《内地与香港跨境破产相关法律问题探析--以内地与香港关联公司均进入破产程序为视角》，http://www.dhl.com.cn/CN/tansuocontent/0008/006653/7.aspx?MID=000902，最后访问：2021年2月24日。
[5]石静霞，《香港法院对内地破产程序的承认与协助——以华信破产案裁决为视角》，《环球法律评论》2020年第3期
[6]岳燕妮，唐姗，王芳，《内地与香港跨境破产的实践探索》，人民司法
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作者简介
苏琳琳
德衡律师集团高级联席合伙人、北京德和衡香港分所执行主任、中国执业律师、香港注册外地律师
苏琳琳律师毕业于香港城市大学，获得国际经济法学硕士学位，是香港律师会注册外地律师，同时具有证券从业资格、基金从业资格。其执业领域为公司法、跨境投融资与并购以及相关商事争议解决。苏律师能够从争议预防、投资分析和管理整合相结合的角度操作投融资与并购项目，并为客户的经营管理、业务模式与操作流程提供合规与风控意见；在争议解决领域，尤为关注跨境债权追索等，能够为客户提供涉港跨境债权追索的相关服务。苏律师能够熟练运用中文、英语为客户提供相关法律服务，先后服务的企业包括但不限于中国联通、招商银行、中国铁塔、鲁商集团、平安银行、延长石油、华青发展（控股）集团有限公司、太原钢铁集团等大型企业。
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